Un comentario de Oliver Märtens.
Mientras que las “medidas de contención de la epidemia” se están endureciendo aún más, la relación entre el gobierno y el poder judicial parece gozar de una distancia crítica cada vez menor. El control mutuo de los poderes, elemento central en un Estado constitucional, parece ser demasiado débil para proteger eficazmente las libertades civiles y la proporcionalidad – como lo demuestran actualmente una solicitud de la Ley de libertad de información y un fallo judicial en Renania del Norte-Westfalia.
El principio del estado de derecho obliga a los tres poderes del Estado: la legislación, el poder ejecutivo y la jurisdicción. Estos actores, más el “cuarto poder” en forma de medios de comunicación que informan a los ciudadanos, están repetidamente expuestos a críticas justificadas en relación con COVID-19.
El 25 de marzo de 2020, por ejemplo, el Bundestag alemán señaló una “situación epidémica de importancia nacional” – ¡pero el grupo de trabajo sobre la gripe con sede en el Instituto Robert Koch refutó esta evaluación 14 días antes! Quien crea ahora que este error de juicio se reconocerá rápidamente y que la “situación epidémica” se revertirá inmediatamente debe “aprender una lección”: incluso con el conocimiento de una opinión jurídica disponible, la situación epidémica se mantiene de manera ilícita e inconstitucional.
Se critica al Gobierno Federal, entre otras cosas, por sus medidas, que son consideradas por diversos científicos como desproporcionadas y, por lo tanto, inconstitucionales. Un gran número de decisiones judiciales sobre las acciones del poder ejecutivo también conducen repetidamente a un “merecido” regaño de los jueces.
El estado de derecho se ve afectado por la crisis.
Mientras tanto, la conmoción por el estado de derecho es tan grande que uno podría, de manera útil o desesperada, pasar a obtener el apoyo de las fiscalías (y posteriormente de los tribunales penales) -a pesar de su obligación de seguir instrucciones- en lugar de acudir repetidamente a los tribunales administrativos como en el pasado. En Internet se pueden encontrar muestras de cargos penales contra gobiernos estatales enteros.
También se ha especulado mucho últimamente sobre un posible chantaje a los gobernantes que actúan en segundo plano, lo que ofrecería una nueva explicación de la “incoherencia constante” de las decisiones ejecutivas relacionadas con la Corona.
Una respuesta de la Cancillería del Estado Federal de Renania del Norte-Westfalia (RNW) a una investigación sobre la Ley de libertad de información de RNW muestra una cuestionable “sincronía” entre el orden de un deber de enmascaramiento en RNW y su evaluación por el Tribunal Administrativo Superior (OVG) de RNW: El indagador (que también es el autor de este artículo) se dirigió a la Cancillería del Estado de Renania del Norte-Westfalia el 28 de junio de 2020, para que se divulgara la documentación de la prueba de proporcionalidad del deber de enmascarar en este (su) estado federal. Entre otras cosas, se hizo la pregunta:
- generalmente después del examen documentado y
- Específicamente después de evaluar el riesgo de contaminación (que tendría que ser sopesado como “daño colateral” contra el beneficio de usar una máscara)
- de acuerdo con el riesgo de la respiración de dióxido de carbono
- según los riesgos para la salud de las personas que tienen problemas pulmonares o cardíacos (especialmente si ellos mismos no son conscientes de estos problemas – entonces estas personas afectadas no buscarían la exención de la obligación de la máscara en absoluto y correrían el riesgo de convertirse ellos mismos en “daños colaterales”).
- que se contrapone a un debilitamiento del sistema inmunológico cuando un gran número de personas previamente sanas se ven obligadas a usar máscaras
- la evaluación de un total de seis estudios médicos explícitamente enumerados sobre el uso de máscaras
- y, por último, la ponderación de las posibles consecuencias del uso de una máscara (incluyendo, por ejemplo, un sistema inmunológico debilitado en la próxima oleada de gripe entre la población de Renania del Norte-Westfalia, es decir, “daños colaterales” en forma de una menor resistencia de la “manada” contra los virus de la gripe que vuelven a circular a partir de octubre
“La documentación no está disponible aquí”
Tan sorprendente como chocante fue la respuesta dada por la Cancillería de Estado de NRW el 6 de agosto:
“La documentación que solicitó en relación con la obligación de llevar un cubrebocas no está disponible aquí. Sin embargo, huelga decir que todos los conocimientos científicos disponibles sobre este tema se tendrán en cuenta en la preparación y actualización continua de las Ordenanzas de la Corona del Estado de Renania del Norte-Westfalia”.
Además, se hizo referencia a la observación de la jurisprudencia y, en particular, a un fallo del Tribunal Administrativo Superior (TAO) de Renania del Norte-Westfalia de 28 de julio de 2020.
¿Qué se puede concluir de esta respuesta? ¿Se realizó una prueba de proporcionalidad, como se impone (¡con rango constitucional!) a cada actor estatal? ¿O no existía tal prueba y simplemente se pospone, por ejemplo, en los procedimientos del tribunal administrativo? ¿Tuvo lugar y simplemente no fue documentado? ¿Fue el examen exhaustivo y, por tanto, casi o suficientemente completo? ¿Cómo pueden estar seguros de esto los actores estatales si ellos mismos no tienen documentación?
También es interesante la referencia de la cancillería de estado a una sentencia de la OVG sobre el mismo tema. Los siguientes pasajes, entre otros, se encuentran en las razones publicadas de la sentencia:
“Para el ordenamiento de las medidas de la ley de protección contra la infección es necesario, pero también suficiente según el § 28 párr. 1 frase 1 de la IfSG, que se haya producido una enfermedad transmisible cuya propagación ulterior se ha de evitar. Así ocurre en el presente caso, ya que se ha confirmado un gran número de casos de infección por el nuevo coronavirus SARS-CoV-2 en todos los estados federales de la República Federal de Alemania, incluida Renania del Norte-Westfalia”.
¿Se supone que la voluntad política de impedir la propagación de una enfermedad transmisible es una base suficiente en términos de la ley de control de la infección? ¿Y esto sin evaluar el peligro de la enfermedad? Esto recuerda la dilución de la definición de pandemia de la Organización Mundial de la Salud, según la cual se podría declarar una pandemia en cualquier momento, por ejemplo, ¡aunque sólo sea por una mutación del virus en el Herpes Simplex!
Una situación de peligro que es refutada por el RKI
Incluso los llamados “casos confirmados de infección” son meramente resultados positivos de una prueba de PCR que no está aprobada para fines de diagnóstico y es muy susceptible de errores y manipulación. Las pruebas de PCR no proporcionan ningún diagnóstico diferencial y a menudo no detectan síntomas clínicos, ¡y esto sin deducir la prevalencia de secciones genéticas de virus detectables o una tasa de falsos positivos en el caso de las llamadas “nuevas infecciones”!
“No cabe duda de que se pueden adoptar medidas de protección no sólo contra los enfermos, los agentes infecciosos sospechosos o presuntos o los desertores escolares (los llamados ‘alborotadores’), sino también contra el público en general o contra terceros (los llamados ‘no alborotadores’), si la acción por sí sola contra los ‘alborotadores’ no garantiza una protección eficaz contra el peligro, por ejemplo, para protegerlos de la infección.
El OVG asume una situación de peligro real aquí, que, sin embargo, es refutada por los informes, aunque fragmentados, del propio RKI.
“La naturaleza y el alcance de la obligación de que se trata aquí tampoco son reconocibles en cuanto a la discreción. § El artículo 2, párrafo 3 de la CoronaSchVO probablemente satisface el requisito de proporcionalidad estricta expresado en el artículo 28, párrafo 1, frase 1 de la IfSG”.
El error discrecional resulta de los comentarios anteriores sobre las citas anteriores.
“La obligación de llevar un cubrebocas en determinadas situaciones sociales sirve al propósito legítimo de contener la ulterior propagación del virus del SARS-CoV-2. El legislador puede todavía suponer que la pandemia de la corona constituye una situación de riesgo grave que no sólo justifica la intervención del Estado sino que sigue siendo obligatoria en vista del deber del Estado de proteger el cuerpo y la salud de la población”.
Si la tasa de positivos de las pruebas de PCR hubiera disminuido entretanto en un 91% y alcanzado el nivel de la tasa de falsos positivos -incluso con la distribución (prevalencia) todavía desconocida de las secuencias de genes probadas- es claramente evidente que cualquier riesgo de usar una máscara supera cualquier posible beneficio. Esto se aplica por lo menos a los encuentros entre individuos sanos y sin riesgo. (La situación es diferente, por ejemplo, cuando las enfermeras geriátricas atienden a pacientes prematuramente enfermos y frágiles. Pero esta constelación no debe ser asumida cuando se viaja en tren o se va de compras. Las categorías de casos relevantes para el uso de la máscara fueron y serán de todos modos reguladas fuera de cualquier medida pandémica).
“Además, se reconoce que la evaluación del Instituto Robert Koch es de especial importancia en el ámbito de la protección contra las infecciones, de acuerdo con la voluntad del legislador expresada en las disposiciones pertinentes de la Ley de Protección contra las Infecciones (véase el artículo 4, párrafo 1, frase 1 y párrafo 2, número 1 de la IfSG)”.
¿El fin de la separación de poderes?
En este punto la OVG NRW renuncia a la separación de poderes (¡un principio de rango constitucional!) – como ya se ha dicho antes para la OVG Renania-Palatinado: El RKI es una autoridad federal superior que depende directamente del Ministerio Federal de Sanidad, que a su vez es responsable de la supervisión técnica y oficial del RKI – ¡por lo tanto el RKI no es (según la voluntad del legislador) un “experto independiente”, sino que forma parte de la jerarquía ejecutiva obligada por instrucciones!
“Incluso el temor del solicitante de que los niños en particular se vean traumatizados si sus personas de contacto en las situaciones descritas en el decreto (temporalmente) se tapan la boca y la nariz, el Senado no comparte este temor, aunque no se pueda hacer comprensible su propósito”.
Esta es quizás la parte más amarga del argumento de la OVG para la gente que no está completamente sin empatía:
La traumatización de los niños no sólo es indiscutible, sino que se ha demostrado durante mucho tiempo de forma teórica y empírica.
Esto está documentado, por ejemplo, en un estudio del Centro Médico Universitario de Hamburgo-Eppendorf y en el trabajo de Daniela Prousa, que considera específicamente la obligación de usar máscaras. Los informes de la experiencia de los padres afectados ilustran aún más la situación.
Sí, la OVG NRW argumenta en el marco de un procedimiento acelerado y sobre la base de un examen sumario solamente. Pero si la tasa positiva de las pruebas del SARS-CoV-2 ha disminuido del 9% al 0,6% mientras tanto, si se está introduciendo el trabajo a jornada reducida en los hospitales y si el alma de los niños, la cohesión social y la economía están en caída libre, entonces los tribunales también deben funcionar en las condiciones de los procedimientos sumarios. Un tribunal administrativo superior de Renania del Norte-Westfalia no lo hizo el 28 de julio de 2020. Y del 12 al 31 de agosto de 2020, la obligación de llevar máscaras se aplicará incluso en NRW durante las clases en las aulas a partir del 5º grado – con o sin una prueba de proporcionalidad previa?
Sobre el autor: Oliver Märtens, nacido en 1967, ha trabajado en el área de marketing y ventas en varios bancos de Alemania después de completar un aprendizaje bancario y estudiar economía. Desde finales de 2018 trabaja en el departamento de prevención de la corrupción de un banco.
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Este artículo fue publicado por primera vez el 14 de agosto en la revista online Multipolar
Gracias a los autores por el derecho a publicar el artículo.
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Fuente de la imagen: canadastock/ shutterstock
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