Quo vadis, rechtsstaat? | Door Oliver Märtens

Een commentaar van Oliver Märtens.

Terwijl de “epidemiebestrijdingsmaatregelen” verder worden aangescherpt, lijkt de relatie tussen de overheid en de rechterlijke macht een steeds kleiner wordende kritische afstand te hebben. De wederzijdse controle van bevoegdheden, een centraal element in een rechtsstaat, lijkt te zwak om de burgerlijke vrijheden en de proportionaliteit effectief te beschermen – zoals momenteel blijkt uit een verzoek om de wet op de vrijheid van informatie en een uitspraak van de rechter in Noordrijn-Westfalen.

Het beginsel van de rechtsstaat bindt alle drie de staatsbevoegdheden: wetgeving, uitvoerende macht en jurisdictie. Deze actoren, plus de “vierde macht” in de vorm van de media die de burgers informeren, staan in verband met COVID-19 herhaaldelijk bloot aan terechte kritiek.

Op 25 maart 2020 constateerde de Duitse Bondsdag bijvoorbeeld een “epidemische situatie van nationaal belang” – maar de influenza-werkgroep van het Robert Koch-Instituut weerlegde deze beoordeling 14 dagen eerder! Wie nu denkt dat deze misvatting snel zal worden erkend en de “epidemische situatie” onmiddellijk zal worden teruggedraaid, moet “een lesje leren”: zelfs met de kennis van een beschikbare juridische opinie wordt de epidemische situatie op onwettige en ongrondwettelijke wijze in stand gehouden.

De federale regering wordt onder meer bekritiseerd vanwege haar maatregelen, die door verschillende wetenschappers als onevenredig en dus ongrondwettig worden beschouwd. Een groot aantal rechterlijke beslissingen over het optreden van de uitvoerende macht leidt ook herhaaldelijk tot een “verdiende” uitbrander van rechters.

Schok in de staat van de rechtsstaat

Intussen is de schok over de toestand van de rechtsstaat zo groot dat men – ondanks de verplichting om instructies op te volgen – wel eens zou kunnen overgaan tot het verkrijgen van steun van het openbaar ministerie (en vervolgens van de strafrechter) in plaats van zich herhaaldelijk tot de administratieve rechtbanken te wenden zoals in het verleden het geval was. Monsters voor criminele aanklachten tegen hele deelstaatregeringen zijn beschikbaar op het internet.

Er is de laatste tijd ook hard gespeculeerd over mogelijke chantage van heersers op de achtergrond, wat een nieuwe verklaring zou bieden voor de “consequente inconsistentie” van de met de Corona verband houdende uitvoeringsbesluiten.

Uit een antwoord van de Rijkskanselarij van de deelstaat Noordrijn-Westfalen (NRW) op een onderzoek naar de wet op de vrijheid van meningsuiting NRW blijkt een twijfelachtige “synchroniciteit” tussen het bevel tot maskerplicht in NRW en de beoordeling ervan door het Oberverwaltungsgerichtshof (OVG) NRW: De onderzoeker (die ook de auteur is van dit artikel) wendde zich op 28 juni 2020 tot de Rijkskanselarij van NRW om de documentatie van de evenredigheidstest voor de maskerplicht in deze (zijn) federale staat openbaar te maken. De vraag werd onder andere gesteld:

• over het algemeen na het gedocumenteerde onderzoek en
• Met name na beoordeling van het besmettingsrisico (dat zou moeten worden afgewogen als “nevenschade” tegen het voordeel van het dragen van een masker)
• naar gelang van het risico op herademing van kooldioxide
• volgens de gezondheidsrisico’s voor mensen met long- of hartproblemen (vooral als ze zelf niet op de hoogte zijn van deze problemen – dan zouden deze getroffen personen helemaal geen vrijstelling van de maskerplicht vragen en zouden ze zelf het risico lopen “collaterale schade” te krijgen!)
• tegen een verzwakking van het immuunsysteem wanneer een groot aantal voorheen gezonde mensen verplicht is een masker te dragen.
• de evaluatie van in totaal zes expliciet vermelde medische studies over het dragen van een masker
• en ten slotte de afweging van de mogelijke gevolgen van het dragen van een masker (waaronder bijvoorbeeld een verzwakt immuunsysteem bij de volgende griepgolf onder de bevolking van NRW, d.w.z. “collaterale schade” in de vorm van verminderde weerstand van de “kudde” tegen de griepvirussen die vanaf oktober weer in omloop zijn).

“De documentatie is hier niet beschikbaar”

Net zo verrassend als schokkend was het antwoord dat de NRW-kanselarij op 6 augustus gaf:

“De documentatie die u heeft aangevraagd in verband met de verplichting tot het dragen van een mond-neushoes is hier niet beschikbaar. Het spreekt echter voor zich dat alle beschikbare wetenschappelijke kennis over dit onderwerp in aanmerking zal worden genomen bij de voorbereiding en voortdurende actualisering van de Coronaverordeningen van de Staat NRW”.

Daarnaast werd ook verwezen naar de inachtneming van de jurisprudentie en in het bijzonder naar een uitspraak van het Oberverwaltungsgericht (OVG) van Nordrhein-Westfalen van 28 juli 2020.

Wat kan uit dit antwoord worden geconcludeerd? Heeft er een evenredigheidstest plaatsgevonden, zoals die aan elke staatsactor wordt opgelegd (met grondwettelijke rang!)? Of was er geen sprake van een dergelijke test en wordt deze alleen maar uitgesteld – bijvoorbeeld in een administratieve rechtszaak? Heeft het plaatsgevonden en is het gewoonweg niet gedocumenteerd? Was het onderzoek uitgebreid en dus bijna of voldoende afgerond? Hoe kunnen overheidsactoren hier zeker van zijn als ze zelf geen documentatie hebben?

Ook de verwijzing van de staatskanselarij naar een OVG-oordeel over hetzelfde onderwerp is interessant. De volgende passages zijn onder andere te vinden in de gepubliceerde motivering van de uitspraak:

“Voor de volgorde van de maatregelen in het kader van de wet op de infectiebescherming is het noodzakelijk, maar volgens § 28 lid 1 zin 1 IfSG ook voldoende dat er een overdraagbare ziekte is opgetreden waarvan de verdere verspreiding moet worden voorkomen. Dit is in het onderhavige geval het geval, aangezien een groot aantal gevallen van besmetting met het nieuwe coronavirus SARS-CoV-2 is bevestigd in alle deelstaten van de Bondsrepubliek Duitsland, met inbegrip van Noordrijn-Westfalen”.

Is de politieke wil om de verspreiding van een overdraagbare ziekte te voorkomen een voldoende basis voor de wet op de bestrijding van infecties? En dit zonder het gevaar van de ziekte in te schatten? Dit doet denken aan de verdunning van de pandemiedefinitie van de Wereldgezondheidsorganisatie, volgens welke een pandemie op elk moment kan worden uitgeroepen, al was het maar vanwege een virusmutatie in Herpes Simplex!

Een gevaarlijke situatie die door de RKI wordt weerlegd

Zelfs de zogenaamde “bevestigde gevallen van infectie” zijn slechts positieve resultaten van een PCR-test die niet is goedgekeurd voor diagnostische doeleinden en zeer gevoelig is voor fouten en manipulatie. PCR-tests leveren geen differentiële diagnose op en detecteren vaak geen klinische symptomen – en dit zonder de prevalentie van detecteerbare virusgenen of een vals positief percentage in het geval van zogenaamde “nieuwe infecties” af te trekken!

“Het lijdt geen twijfel dat er niet alleen beschermende maatregelen kunnen worden genomen tegen zieke personen, verdachte of verdachte infectieuze agentia of drop-outs (zogenaamde ‘onruststokers’), maar ook tegen het grote publiek of (andere) derden (zogenaamde ‘niet-stoorders’), indien het optreden alleen tegen ‘onruststokers’ geen effectieve bescherming tegen gevaar garandeert, bijvoorbeeld om hen te beschermen tegen infectie.

De OVG gaat hier uit van een feitelijke gevaren situatie, die echter wordt weerlegd door de, zij het gefragmenteerde, rapportage van de RKI zelf.

“De aard en de omvang van de betreffende verplichting zijn ook hier niet herkenbaar gebrekkig in termen van discretie. § § § 2, lid 3 CoronaSchVO voldoet waarschijnlijk aan het vereiste van strikte proportionaliteit zoals uitgedrukt in § 28, lid 1, zin 1, IfSG”.

De discretionaire fout vloeit voort uit de bovenstaande opmerkingen over de vorige citaten.

“De verplichting om een mondkapje te dragen in bepaalde sociale situaties dient het legitieme doel om de verdere verspreiding van het SARS-CoV-2-virus in te dammen. De wetgever mag er nog steeds van uitgaan dat de coronapandemie een ernstige risicosituatie vormt die niet alleen een staatsinterventie rechtvaardigt, maar ook verplicht blijft met het oog op de plicht van de staat om het lichaam en de gezondheid van de bevolking te beschermen”.

Als het positieve percentage PCR-tests ondertussen met 91 procent was gedaald en het niveau van het vals-positieve percentage had bereikt – zelfs met de nog onbekende verdeling (prevalentie) van de geteste gensequenties – is het duidelijk dat elk risico op het dragen van een masker opweegt tegen elk mogelijk voordeel. Dit geldt in ieder geval voor ontmoetingen tussen gezonde en niet-risicopatiënten. (De situatie is anders, bijvoorbeeld wanneer geriatrische verpleegkundigen zorgen voor voortijdig zieke en kwetsbare patiënten. Maar deze constellatie is niet aan te nemen bij het reizen met de trein of bij het winkelen. De voor het dragen van een masker relevante categorieën waren en zijn in ieder geval buiten elke pandemiemaatregel om te regelen).

“Bovendien wordt erkend dat de beoordeling van het Robert Koch Instituut van bijzonder belang is op het gebied van de bescherming tegen infecties volgens de wil van de wetgever, die tot uitdrukking komt in de desbetreffende voorschriften van de wet op de infectiebescherming (zie § 4 lid 1 zin 1 en lid 2 nr. 1 IfSG)”.

Einde van de scheiding der machten?

Op dit punt geeft de OVG NRW de scheiding der machten op (een principe van constitutionele rangorde!) – zoals al eerder gezegd voor de OVG Rijnland-Palts: Het RKI is een hogere federale instantie die rechtstreeks rapporteert aan het federale ministerie van Volksgezondheid, dat op zijn beurt verantwoordelijk is voor het technische en officiële toezicht op het RKI – het RKI is dus niet (volgens de wil van de wetgever) een “onafhankelijke deskundige”, maar maakt deel uit van de uitvoerende hiërarchie, die gebonden is aan instructies!

“Ook de vrees van de aanvrager dat met name kinderen getraumatiseerd zouden raken als hun contactpersonen in de in het besluit beschreven situaties (tijdelijk) een mond- en klauwzeerhoes zouden dragen, deelt de Senaat deze vrees niet, ook al kan hun doel niet voor hen begrijpelijk worden gemaakt”.

Dit is misschien wel het meest bittere deel van het OVG-argument voor mensen die niet helemaal zonder empathie zijn:

De traumatisering van kinderen is niet alleen onbetwistbaar, maar is al lang theoretisch en empirisch bewezen.

Dit is bijvoorbeeld gedocumenteerd in een studie van het Universitair Medisch Centrum Hamburg-Eppendorf en het werk van Daniela Prousa, dat specifiek aandacht besteedt aan de verplichting om maskers te dragen. Ervaringsverslagen van getroffen ouders illustreren de situatie verder.

Ja, de OVG NRW pleit in het kader van een versnelde procedure en op basis van een summier onderzoek. Maar als het positieve percentage SARS-CoV-2-tests ondertussen van 9 procent naar 0,6 procent was gedaald, als er arbeidstijdverkorting wordt ingevoerd in ziekenhuizen en als de zielen van kinderen, de sociale cohesie en de economie in een vrije val verkeren, dan moeten de rechtbanken ook functioneren onder de voorwaarden van het kort geding. Een hogere administratieve rechtbank in Nordrhein-Westfalen heeft dit op 28 juli 2020 niet gedaan. En vanaf 12 tot en met 31 augustus 2020 geldt in NRW zelfs de verplichting om maskers te dragen tijdens de lessen in de klaslokalen vanaf de 5e klas – al dan niet met een voorafgaande proportionaliteitstoets?

Over de auteur: Oliver Märtens, geboren in 1967, heeft gewerkt in marketing en verkoopondersteuning bij verschillende banken in Duitsland nadat hij een bankstage had doorlopen en economie had gestudeerd. Sinds eind 2018 werkt hij op de afdeling corruptiebestrijding van een bank.

+++

Dit artikel werd voor het eerst gepubliceerd op 14 augustus in het online magazine Multipolar

Met dank aan de auteurs voor het recht om het artikel te publiceren.

+++

Foto bron: canadastock/ shutterstock

KenFM streeft naar een breed spectrum aan meningen. Opinieartikelen en gastbijdragen hoeven niet de mening van de redactie te weerspiegelen.

+++

Vind je ons programma leuk? Informatie over verdere ondersteuningsmogelijkheden vindt u hier: https://kenfm.de/support/kenfm-unterstuetzen/

+++

Nu kunt u ons ook ondersteunen met Bitcoins.

BitCoin-adres: 18FpEnH1Dh83GXXGpRNqSoW5TL1z1PZgZK