Quo vadis, stato di diritto? | Di Oliver Märtens

Un commento di Oliver Märtens.

Mentre le “misure di contenimento dell’epidemia” vengono ulteriormente inasprite, il rapporto tra il governo e la magistratura sembra godere di una distanza critica sempre minore. Il controllo reciproco dei poteri, elemento centrale di uno Stato costituzionale, sembra essere troppo debole per proteggere efficacemente le libertà civili e la proporzionalità – come dimostrano attualmente una richiesta di legge sulla libertà d’informazione e una sentenza del tribunale della Renania settentrionale-Westfalia.

Il principio dello Stato di diritto vincola tutti e tre i poteri dello Stato: legislazione, potere esecutivo e giurisdizione. Questi attori, più il “quarto potere” sotto forma di media che informano i cittadini, sono ripetutamente esposti a critiche giustificate in relazione a COVID-19.

Il 25 marzo 2020, ad esempio, il Bundestag tedesco ha constatato una “situazione epidemica di importanza nazionale” – ma il gruppo di lavoro sull’influenza con sede presso l’Istituto Robert Koch ha confutato questa valutazione 14 giorni prima! Chi ora crede che questo giudizio errato sarà rapidamente riconosciuto e che la “situazione epidemica” sarà immediatamente invertita, deve “imparare la lezione”: anche con la conoscenza di un parere legale disponibile, la situazione epidemica viene mantenuta in modo illegale e incostituzionale.

Il governo federale viene criticato, tra l’altro, per le sue misure, considerate da vari scienziati sproporzionate e quindi incostituzionali. Un gran numero di decisioni dei tribunali sulle azioni del ramo esecutivo portano anche ripetutamente a rimproveri “meritati” dei giudici.

Lo shock per lo stato di diritto

Nel frattempo, lo shock sullo stato dello stato di diritto è talmente grande che si potrebbe ricorrere, in modo utile o disperato, al sostegno delle procure (e successivamente dei tribunali penali) – nonostante l’obbligo di seguire le istruzioni – invece di rivolgersi ripetutamente ai tribunali amministrativi come in passato. Su Internet sono disponibili campioni per le accuse penali contro interi governi statali.

Recentemente ci sono state anche forti speculazioni su un possibile ricatto di governanti in background, che offrirebbe una nuova spiegazione per la “coerente incoerenza” delle decisioni esecutive relative a Corona.

Una risposta della Cancelleria di Stato dello Stato federale della Renania settentrionale-Vestfalia (NRW) a un’inchiesta sulla legge sulla libertà d’informazione NRW mostra una discutibile “sincronicità” tra l’ordine di un obbligo di maschera in NRW e la sua valutazione da parte del Tribunale amministrativo superiore (OVG) NRW: L’inquirente (che è anche l’autore di questo articolo) si è rivolto alla Cancelleria di Stato della NRW il 28 giugno 2020, al fine di ottenere la documentazione del test di proporzionalità per il compito di maschera in questo (suo) Stato federale. Tra le altre cose è stata posta la domanda:

• generalmente dopo l’esame documentato e
• In particolare dopo aver valutato il rischio di contaminazione (che dovrebbe essere soppesato come “danno collaterale” rispetto al beneficio di indossare una maschera)
• in base al rischio di respirazione dell’anidride carbonica
• in base ai rischi per la salute delle persone che hanno problemi ai polmoni o al cuore (soprattutto se non sono consapevoli di questi problemi – allora queste persone interessate non chiederebbero affatto l’esenzione dall’obbligo della maschera e correrebbero il rischio di diventare esse stesse “danni collaterali”!)
• contro un indebolimento del sistema immunitario quando un gran numero di persone precedentemente in buona salute sono costrette a indossare maschere
• la valutazione di un totale di sei studi medici esplicitamente elencati sull’uso della maschera
• e, infine, la ponderazione delle possibili conseguenze dell’uso di una maschera (tra cui, ad esempio, un indebolimento del sistema immunitario nella prossima ondata di influenza nella popolazione del NRW, cioè “danni collaterali” sotto forma di una ridotta resistenza del “gregge” contro i virus dell’influenza che circolano di nuovo da ottobre

“La documentazione non è disponibile qui”

Tanto sorprendente quanto scioccante è stata la risposta data dalla Cancelleria di Stato del NRW il 6 agosto:

“La documentazione da voi richiesta in relazione all’obbligo di indossare un copri naso a bocca non è disponibile qui. Va da sé, tuttavia, che tutte le conoscenze scientifiche disponibili in materia saranno prese in considerazione nella preparazione e nel continuo aggiornamento delle Ordinanze della Corona dello Stato della NRW”.

Inoltre, si è fatto riferimento anche all’osservazione della giurisprudenza e in particolare a una sentenza del Tribunale amministrativo superiore (OVG) della Renania settentrionale-Vestfalia del 28 luglio 2020.

Cosa si può dedurre da questa risposta? Si è svolto un test di proporzionalità, come viene imposto (con rango costituzionale!) ad ogni attore statale? Oppure non c’è stato un test di questo tipo e viene semplicemente rinviato – ad esempio in un procedimento amministrativo? Ha avuto luogo e semplicemente non è stato documentato? L’esame è stato completo e quindi quasi o sufficientemente completo? Come possono gli attori statali essere sicuri di questo se non dispongono di documentazione?

Interessante è anche il riferimento della Cancelleria di Stato a una sentenza dell’OVG sullo stesso argomento. I seguenti passaggi, tra gli altri, si trovano nelle motivazioni pubblicate della sentenza:

“Per l’ordine delle misure previste dalla legge sulla protezione contro le infezioni è necessario, ma anche sufficiente secondo il § 28 cpv. 1 frase 1 IfSG che si sia verificata una malattia trasmissibile la cui ulteriore diffusione deve essere impedita. Questo è il caso del presente caso, poiché un gran numero di casi di infezione con il nuovo coronavirus SARS-CoV-2 è stato confermato in tutti i Länder federali della Repubblica Federale di Germania, compreso il Nord Reno-Westfalia”.

La volontà politica di prevenire la diffusione di una malattia trasmissibile dovrebbe essere una base sufficiente in termini di legge sul controllo delle infezioni? E questo senza valutare il pericolo della malattia? Ciò ricorda la diluizione della definizione di pandemia da parte dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, secondo la quale una pandemia può essere dichiarata in qualsiasi momento, ad esempio, se non altro a causa di una mutazione del virus dell’Herpes Simplex!

Una situazione di pericolo che viene smentita dall’RKI

Anche i cosiddetti “casi confermati di infezione” sono semplicemente risultati positivi di un test PCR non approvato a scopo diagnostico e altamente suscettibile di errori e manipolazioni. I test PCR non forniscono alcuna diagnosi differenziale e spesso non rilevano sintomi clinici – e questo senza dedurre la prevalenza di sezioni di geni virali rilevabili o una percentuale di falsi positivi nel caso delle cosiddette “nuove infezioni”!

“Non c’è dubbio che le misure di protezione possono essere adottate non solo contro i pazienti, gli agenti infettivi sospetti o sospetti o i drop-out (i cosiddetti “disturbatori”), ma anche contro il pubblico in generale o (altri) terzi (i cosiddetti “non disturbatori”), se l’azione da sola contro i “disturbatori” non garantisce una protezione efficace contro il pericolo, ad esempio per proteggerli dall’infezione.

L’OVG presuppone qui una situazione di pericolo reale, che però viene smentita dalla segnalazione, seppur frammentaria, della stessa RKI.

“La natura e l’entità dell’obbligazione in questione non sono inoltre riconoscibilmente viziate in termini di discrezionalità. Il § 2 capoverso 2 comma 3 CoronaSchVO soddisfa probabilmente il requisito della stretta proporzionalità di cui al § 28 capoverso 1 frase 1 IfSG”.

L’errore discrezionale risulta dai commenti sopra riportati sulle citazioni precedenti.

“L’obbligo di indossare una copertura per la bocca e il naso in determinate situazioni sociali serve allo scopo legittimo di contenere l’ulteriore diffusione del virus della SARS-CoV-2″. Il legislatore può ancora presumere che la pandemia di corona costituisca una grave situazione di rischio che non solo giustifica l’intervento dello Stato, ma continua ad essere obbligatoria in considerazione del dovere dello Stato di proteggere il corpo e la salute della popolazione”.

Se la percentuale di test PCR positivi era nel frattempo diminuita del 91% e aveva raggiunto il livello della percentuale di falsi positivi – anche con la distribuzione ancora sconosciuta (prevalenza) delle sequenze geniche testate – è chiaramente evidente che ogni rischio di indossare una maschera supera ogni possibile beneficio. Questo vale almeno per gli incontri tra individui sani e non a rischio. (La situazione è diversa, ad esempio, quando le infermiere geriatriche si occupano di pazienti prematuri e fragili. Ma questa costellazione non è da presumere quando si viaggia in treno o si fa shopping. Le categorie di casi rilevanti per l’uso della maschera erano e sono comunque da regolare al di fuori di eventuali misure pandemiche).

“Inoltre, si riconosce che la valutazione dell’Istituto Robert Koch è di particolare importanza nel settore della protezione contro le infezioni secondo la volontà del legislatore espressa nelle relative disposizioni della legge sulla protezione contro le infezioni (cfr. § 4 capoverso 1 comma 1 frase 1 e capoverso 2 n. 1 IfSG)”.

Fine della separazione dei poteri?

A questo punto l’OVG NRW rinuncia alla separazione dei poteri (un principio di rango costituzionale!) – come già affermato in precedenza per l’OVG Renania-Palatinato: L’RKI è un’autorità federale superiore che dipende direttamente dal Ministero Federale della Salute, che a sua volta è responsabile della supervisione tecnica e ufficiale dell’RKI – l’RKI non è quindi (secondo la volontà del legislatore) un “esperto indipendente”, ma fa parte della gerarchia esecutiva vincolata da istruzioni!

“Anche il timore del richiedente che i bambini in particolare sarebbero traumatizzati se i loro referenti nelle situazioni descritte nel decreto (temporaneamente) indossassero una copertura per la bocca e il naso, il Senato non condivide questo timore, anche se il loro scopo non può essere reso loro comprensibile”.

Questa è forse la parte più amara dell’argomentazione dell’OVG per le persone che non sono completamente prive di empatia:

La traumatizzazione dei bambini non solo è indiscutibile, ma è stata a lungo dimostrata teoricamente ed empiricamente.

Ciò è documentato, ad esempio, da uno studio del Centro Medico Universitario di Amburgo-Eppendorf e dal lavoro di Daniela Prousa, che considera in modo specifico l’obbligo di indossare le maschere. I rapporti di esperienza dei genitori interessati illustrano ulteriormente la situazione.

Sì, la OVG NRW argomenta nel quadro di una procedura accelerata e sulla base di un esame sommario. Ma se nel frattempo il tasso positivo dei test SARS-CoV-2 è sceso dal 9 per cento allo 0,6 per cento, se il lavoro a orario ridotto viene introdotto negli ospedali e se le anime dei bambini, la coesione sociale e l’economia sono in caduta libera, allora anche i tribunali devono funzionare secondo le condizioni di un procedimento sommario. Un tribunale amministrativo superiore della Renania settentrionale-Vestfalia non lo ha fatto il 28 luglio 2020. E dal 12 al 31 agosto 2020, l’obbligo di indossare le maschere si applicherà in NRW anche durante le lezioni in aula a partire dalla quinta elementare – con o senza un test di proporzionalità?

A proposito dell’autore: Oliver Märtens, nato nel 1967, ha lavorato nel settore marketing e supporto alle vendite in diverse banche in Germania dopo aver completato un apprendistato in banca e aver studiato economia. Dalla fine del 2018 lavora nel dipartimento di prevenzione della corruzione di una banca.

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Questo articolo è stato pubblicato per la prima volta il 14 agosto sulla rivista online Multipolar

Grazie agli autori per il diritto di pubblicare l’articolo.

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Fonte dell’immagine: canadastock/ shutterstock

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